[摘  要]  美国国会2007年通过的美国外国投资与国家安全法扩大了外国投资属于国家安全审查的范围,进一步改进了外国投资领域的国家安全审查制度。在外资并购领域加强国家安全审查制度是美国维护其国家利益的重要措施。为有效维护本国利益,我国也应建立外资并购领域国家安全审查制度。本文在分析美国外资并购领域国家安全审查制度的基础上,提出我国建立国家安全审查制度立法的建议。

[关键词]  外国投资  并购和收购  国家安全  审查措施

[Abstract]  The U·S·Congress has passed the Foreign Investment and National Security Act of 2007, whichexpands the scope of foreign investment transactions that are subject to national security reviews and develops the reviewand investigation measures·The article will deal with the national security reviews measures of FINSA and discuss thelegislation of national security reviews in China·

[Keywords]  Foreign Investment; Mergers and Acquisitions; National Security; Review and Investigation Measures

美国总统于2007年7月26日签署并发布了《2007外国投资与国家安全法》(the Foreign Investment and National Security Act of 2007),并于2007年10月26日生效。美国媒体称2007外国投资与国家安全法将拧紧外资流入美国的阀门,外国投资者与其美国的合作伙伴必须准备面对新的风险和不确定性,其中包括了交易的延迟和政治干预,这一切将从该法的实施之日开始。①本文重点分析2007外国投资与国家安全法对美国外资并购国家安全审查制度的发展。在此基础上,提出我国建立相应制度的建议。

一、美国外资并购国家安全审查制度的历史发展

美国对外资一般持开放的态度,对本国公民或外国人设立的企业通常同等对待地,实行相同的登记制,无特殊区别,对企业普通商业活动很少干预。但美国政府对外资也并非完全不干预,维护国家安全是其对于外资审查的主要方面。

美国对外资影响其国家安全的关注开始于20世纪70年代,由于外资大量涌入美国,接管了一些大公司企业,引起社会舆论的震惊。但美国政府调查后认为,外国投资“并没有控制美国的任何行业”,对美国未构成威胁,美国经济因此受益。②为了防止外资影响美国安全,美国通过建立国家安全审查制度来解决这一问题。

(一) 1988年奥姆尼巴斯贸易与竞争法

80年代,随着日本经济快速发展,日本企业开始大量在海外收购公司。为应对日本企业收购可能给美国国家安全带来的风险,美国国会通过了1988年奥姆尼巴斯贸易与竞争法(the Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988)第5021节,修订了《1950年国防生产法》(the Defense Production Act of 1950)的第721节,也就是“埃克森—费罗里奥修正案”(Exon-Florio amendment),该法也就被称为“埃克森—费罗里奥条款”(Exon-Florio provision,以下简称1988年法)。该法建立了美国的外资并购国家安全审查体制。

为确保1988年法的顺利实施,该法规定总统应随后制定相应实施细则。1991年《关于外国人并购、收购、接管的条例》(Regulation Pertaining toMergers Acquisitions and Takeover by Foreign Person)被颁布,该条例确立了自愿申报的原则,但对于那些未申报的外资并购项目总统依然保留着进行禁止的权利。

1993年《国防授权法》(the National Defense Authorization Act)第837节(a)款对1988年法进行了修订,该修正案又被称为伯德修正案(Byrd Amendment)。

(二) 2007年外国投资与国家安全法

911事件之后,美国国内更加关注国家安全问题。在这种背景下,两个外资并购项目引起了美国全国对国家安全问题的广泛关注,一个是2006年一家迪拜控制的公司拟并购美国多家港口,另一个是2005年中国中海油拟并购尤尼克(UNOCAL)公司。这些事件进一步推进了《2007外国投资与国家安全法》(the Foreign Investment andNational Securi-tyAct of 2007,以下简称2007年法)的出台。该法再次修订《1950年国防生产法》(the Defense Pro-duction Act of 1950)的第721节,进一步加强和完善美国的外资并购中的国家安全审查制度。

二、美国2007年法的主要修改内容

(一)对现行做法的成文化

2007年法将负责外资并购中国家安全审查的外国投资委员会(CFIUS, Committee on Foreign Investment in the United States以下简称外资委员会)在实践操作中工作模式成文化、规范化。具体包括:为外资委员会的设立提供了法律依据;对现行审查程序的成文化,继续沿用外资委员会的审查案件期限;对企业在履行告知义务后的撤回和重新告知制度成文化;该法也要求外资委员会对撤回项目的随后动向进行跟踪;对交易各方与美国相关产业主管部门之间签署的缓和协议(Mitigation Agreement)制度的成文化;对于国家情报部门在外资委员会的职能进行了明确。

(二)重视案件的政治因素

美国政府历来对于实质是由外国政府控制的外资并购项目高度关注, 1988年法和2007年法对于这样的项目都要求进入第二阶段的调查程序,除非外资委员会肯定该项目不涉及国家安全。为了加强对于此类项目的审查力度, 2007年法进一步要求由副国务卿决定此类项目是否结案,其余的项目由助理国务卿决定。

(三)增加了审查案件中应当考虑因素

在1988年法中并没有对“国家安全”进行定义,但1991年《关于外国人并购、收购、接管的条例》导言中有一段表述对“国家安全”的理解具

有指导意义,即“对于美国国防需要至关重要的产品、服务和技术对国家安全都是十分重要的”。但该解释在实际的审查工作中也缺乏可操作性。为使外资委员会在审查过程中有较为明确的标准,在1988年法中确定规定了7条在审查案件中应当考虑的因素。2007年法在原来的考虑因素基础上又进一步扩充内容,增加到11条。

(四)建立重新审查制度

2007年法规定,对于那些办理完结的案件,如果发现申报人在审查过程中有伪证、误导性信息、隐藏关键事实的现象;或者签署缓解协议的一方有意违反该协议,且没有其他补救措施的案件, 外资委员会和总统有权对该案件再次进行审查。③

(五)国会的参与程度增强

根据1988年法,国会在案件审查中的作用并不显著。虽然2007年法依然坚持在案件审理终结之前不需要向国会报告,国会有义务遵守保密法的规定。但2007年法中增加了国会的监督作用,该法要求外资委员会每年要向国会进行年度报告,具体案件在审理完结后应向国会报告。

(六)进一步明确政府高官的职权

为进一步明确责任, 2007年法中明确了一些政府高官在审查之中的职权。例如所有关于外国政府控制和涉及重要基础设施的案件,如果要在第二阶段调查结案,必须由副国务卿签署决定。除此之外案件的结案,必须由助理国务卿签署决定。

三、美国目前外资并购国家安全审查制度的基本框架

(一)相关部门

1·外资委员会

外资委员会最初成立于1975年,是依据美国总统的行政命令(Executive Order 11858)设立的,主要负责监控和评估外国投资对美国的影响。1988年法颁布之后,美国总统再次发布行政令(Executive Order 12661),决定由其对可能威胁美国国家安全的外资并购项目进行审查。2007年法中对于外资委员会的组成成员列明了九个部门,具体包括财政部、国务院、商务部、国防部、司法部、国土安全部、能源部、劳动部,国家情报局。2007年法还规定,总统可以根据每一个案件的具体,决定相应的部门参加到外资委员会的审查工作中。在明确列明的九个部门有两个较为特殊,即劳动部和国家情报局特别代表,他们是依职权加入外资委员会工作中,不具有投票权。④在外资委员会中由财政部长任主席,秘书处也设在财政部。

外资委员会的成员部门是美国政府根据国内外具体情况的变化逐步增加的。例如2003年,新成立的国土安全部加入了外资委员会。依据2007年法,外资委员会又增加了能源部、劳动部。委员会的宗旨在于通过审核保护国家安全,同时维护开放的投资政策、维持外国投资者的信心,以及使美国本国投资者在海外不会受到报复性歧视对待。

2007年法在外资委员会成员的工作方式中还有两项创新。第一,是创立了领导部门(Lead a-gency)的制度,财政部长对于每一个案件都应根据具体情况在外资委员会组成部门中指定某一部门首长作为领导部门(lead agency),对具体案件的缓和协议的谈判、调整、监督和执行负责;给外资委员会提交阶段性报告;给国家情报部门领导、司法部长和与具体案件有实际关系的部门领导报告。⑤

第二个创新就是明确了国家情报部门在外资委员会中的作用。国家情报部门应当在有关人员提交了书面通知之后20天内提交其调查报告,他们也可以根据其他法律提前开始调查。国家情报部门也对外资委员会的情报收集、分析进行协助。国家情报部门在委员会中并不具有投票权,处于一个相对独立的地位。⑥

2·总统

根据2007年法,总统的作用主要有三个。第一是决定权。只有总统才有权阻止一个外资并购项目,外资委员会只有建议总统阻止某项外资并购的权利。早在1988年法中就授权美国总统可以中止或禁止任何被认定会威胁美国国家安全(包括国家经济)的外国收购\并购或接管美国公司的行为,但应有可信的证据表明,外国实体的控制可能导致其采取威胁美国家安全的行动,且除《国际紧急经济权力法》(the International Emergency Economic Powers Act)以外的其它法律规定无法为保护国家安全提供充分和适当的授权。2007年法基本保留了原规定。

总统的第二个权力就是宣布权,总统在收到外资委员会提交的调查报告后应在15天内做出最终决定,并宣布。总统的第三个权力就是执行权,在宣布决定后总统可以直接命令司法部长寻求适当的方式执行总统的决定。⑦

至今总统只阻止了一起外资并购,而这个案件就是1990年中国航空技术进出口公司(以下简称中航技) (该公司主要生产民用飞机部件,极少涉及军事用途)收购美国玛姆科公司的项目。⑧

3·国会

增加国会对外资委员会的监督力度是2007年法的一大特点。为确保国会的监督作用,该法主要规定了两个制度,第一个是国会的证明制度(Certification of Congress),即外资委员会完成了审查(Review)程序后外资委员主席和领导部门首长应向国会成员进行书面通知。在完成了调查(Investigation)程序后外资委员会主席和领导部门首长应尽快向国会提交书面报告,说明调查结果,除非该调查结果应提交总统裁决。⑨第二个是年报制度,2007年法规定外资会员主席在每年7月31日前应向众议院、参议院的司法委员会提交年报,对过去12个月的外资委员会工作情况向国会报告, 2007年法还对年报的具体内容作出了较为详尽的规定。○10

(二)审查程序

涉及外国“获取、并购或接管”美国实体的交易中任何一方,都要可自愿就该交易是否涉及美国国家安全向委员会提交书面通知,要求审查。书面通知具有“自愿性”,但规避审查将导致该交易一直处于待审查状态,存在被禁止的风险。因此,交易双方一般会及时通报,以免出现收购被禁止,浪费大量资源的情况。除了交易方主动通报外,委员会的成员机构也可以针对未通报的交易主动向财政部长递交机构通报。一旦任何成员机构递交了机构通报,委员会就会及时就此通报书面通知交易各方,并进入审查程序。

外资委员会采取逐案审查的方法,整个程序自收到企业申报起,最长不超过90天,可分为审查(review)、调查(investigation)和总统裁决三个阶段。具体操作由其秘书处,财政部国际投资办公室负责执行。其中审查期限为30天,如果该交易不涉及美国的国家安全,则委员会将通知相关方不予调查,调查程序结束。对于三类案件则必须进入为期45天的调查期,一为经调查确实威胁到美国国家安全的案件,二为外国政府控制的并购案件,三为外国人拟控制美国关键基础设施的案件。调查结束后,委员会须将调查结果报告总统并提出是否批准交易的建议。如各成员机构对该交易可能产生的损害无法达成一致,委员会主席将会在向总统的报告中详细阐述各种不同的看法,请总统裁决。总统须在15天之内作出最终决定。此外,法律要求总统将其所作决定结果通报给国会。

美国法律允许交易方在调查期间撤回申报,则调查程序终止。不少企业迫于政治压力或认为获准可能性很小,而在最终决定作出前主动撤回。○11

(三)审查标准

1·审查范围

为保持美国政府对外资的开放态度,外资委员会对于外资的国家安全审查是有选择性的。被审查的外资项目必须符合两个条件,第一是外资项目必须是并购项目,即对涉及外国对美国实体“获取、并购或接管”的行为进行审查,同时法令还规定,只要出现外国实体购买、转换或代理美国公司的证券达到控股数量,从而导致一个美国实体为外国所控制,或合资企业中的美方由于合资,导致一个现存的美国商业实体为外国所控制等情况,委员会就要进行审查。第二是外资并购项目必须涉及“国家安全”。而“国家安全”的含义又具有很大的弹性,也在不断的变化, 1988年法主要是针对对于美国国防需要至关重要的产品、服务和技术的外资并购项目, 2007年法则将涉及美国关键的基础设施、核心技术的外资并购项目和涉及外国政府直接或者间接参与的外资并购项目都包括在审查范围内。

2·审查考虑因素

2007年法在第一节对“国家安全”进行了规定,即“对于国家安全的含义应被解释为与国土安全有关的问题,而且应当包括对关键基础设施的影响”。此条规定十分宽泛,为了便于操作,该法规定了总统和外资委员会在审理具体案件中应当考虑的因素:

(1)国防需求所需的国内生产;

(2)国防部长判断某个案件对美国利益构成地区军事威胁;

(3)国内产业用以满足国防需求的能力、包括人力资源、产品、技术、材料及其它供给和服务;

(4)外国公民对国内产业和商业活动的控制给其满足国防需求能力所带来的影响;

(5)交易对向支持恐怖主义或从事导弹技术、化学和生物武器扩散国家出口军事物资、设备或技术产生的潜在影响;

(6)对美国关键的基础设施,包括主要能源资产造成潜在的在国家安全方面的影响;

(7)对于美国关键技术的造成潜在的在国家安全方面的影响;

(8)交易是否属于隐藏着外国政府控制的交易;

(9)是否是国有企业进行并购,该国有企业所属国是否有在防止核扩散、反恐、技术转移方面的不良记录。

(10)并购对于能源和重要资源和原材料供给的长期影响。

(11)其它总统或外资委员会认为适当、普遍和与特定审查和调查程序有关的因素。○12

这些标准均为描述性的表述,定义不清晰。由于对“国家安全”未作明确界定,导致外资委员会和总统有充分的自由裁量权,并可能因政治目的而滥用这项权力。2003年,香港和记黄埔联手新加坡电信欲收购美国环球电讯公司,在外资委员会未接受其缓和协议并决定展开为期45天的全面审查之后,和记黄埔宣布放弃收购。○13在“中海油并购优尼科案”中,一些政客也极力要求美国总统根据1988年法对该并购案进行国家安全方面的审查,此乃中海油放弃并购的原因之一。

四、我国外资并购国家安全审查制度的构建

前文所述,在2005年,历时半年、涉及金额达185亿美元的“中国海洋石油有限公司(以下简称中海油)并购美国优尼科公司(以下简称优尼科)案”(以下简称“中海油并购优尼科案”)在美国引起了高度重视,也是美国2007年法出台的原因之一。这场并购竞争主要在中海油和美国雪佛龙公司(以下简称雪佛龙)之间展开,尽管中海油的报价比雪佛龙加价之后的报价还高近10亿美元,并且美国的一些经济学家也认为中国公司收购美国公司在经济上对美国有好处,○14但中海油却输给了雪佛龙,主动退出了此次收购。这一案件也在我国国内引起了广泛关注。

同在2005年,美国凯雷并购徐工集团在我国国内也格外引人注目,引发了国内对于外资并购可能带来的国家安全问题的大讨论,一时间对于外资并购的负面例子铺天盖地,例如德国博世公司收购江苏无锡威孚有限公司,西北轴承股份有限公司与德国FAG公司合资两年后变成德方独资企业,锦西化机与德国西门子合资等等,“恶意并购”、“斩首行动”、“垄断”等触目惊心的词汇被频繁使用。

近年来随着我国改革开发进程不断深入,利用外资的规模不断扩大, 2006年全国全年新批设立外商投资企业41485家,实际使用外资金额694·68亿美元。其中以并购方式设立外商投资企业1274家,实际使用外资金额14·1亿美元,同比分别增长26·1%和49·9%,占同期我国吸收外资总量的比重分别为3·1%和2·2%。○15改革开放近三十年来,我国利用外资的规模和水平已经达到了一个很高的水平,为我国经济发展起到了积极的推进作用,其中也难免产生一些负面效应,国家安全问题就是其中之一,社会各界也对此广泛高度关注。

(一)立法现状

在法律层面,对于国家安全的问题,在《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外商投资企业法》中均没有相关表述。倒是《反垄断法》有所提及,在《反垄断法》第三十一条规定“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”。但具体如何审查,由什么部门依据什么程序进行审查都没有明确。

在部门规章层面, 2006年8月8日,商务部、国资委、税务总局、工商总局、证监会和外汇局联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》对“国家经济安全”的问题有所涉及。该规定第十二条规定:“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报,但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的,商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,以消除并购行为对国家经济安全的影响。”然而,何谓“重点行业”,并没有明确,何谓“国家经济安全”,也没有相关的定义。

可以看出对于外资进入引起国家安全问题目前仅有《反垄断法》有原则性规定,而且还仅限于涉及经营者集中的案件中。总体上看,目前我国规制外资并购的法律法规极为分散,不成体系,缺乏协调性和衔接性,对外资并购中国家经济安全的维护多为原则性的规定,缺乏可操作的具体规则,实践中亦不能有效防范外资并购对国家经济安全的威胁。

(二)立法建议

对于资本输入国来说,国际投资兼有积极性和消极性这两重性,资本输出具有固定的消极性。列宁早就指出:资本输出是帝国主义压迫和剥削世界上大多数民族和国家的坚实基础。○16虽然现在世界政治、经济情况发生了变化,但国际资本固有的消极性不会因此消除,列宁的论断也未过时,仍不能掉以轻心。对外资的利用不是越多越好。资本输入国要注意在坚持国家主权和平等互利原则的基础上利用外资,即要利用,又要自主;既要对外资给予鼓励和保护,又要对外资进行管制、限制、引导;并通过各自或集体的努力,借助法律等手段,抑制或克服资本输出的消极影响,发挥其积极作用。○17我们认为,为有效维护国家利益,应在保护外国投资与保护国家安全方面采取以下措施:

1·我国应尽快制定外资与国家安全的相关立法

如前所述,我国对于外资并购所引起的国家经济安全问题仅在《反垄断法》中有所涉及。我们认为应进行专项立法,或者在外资法中明确审查模式,尽快弥补国内立法空白。虽然在反垄断法中已有所规定,但所规定的内容十分原则,缺乏可操作性,对于一些国内高度关注的外资并购项目,虽然各界都意识到其涉及到国家安全问题,但因为无法可依,政府相关部门在实践中很难处理。而且反垄断法所规定的内容也是从防止外资并购造成垄断的角度提出的,对于新设项目可能造成的国家安全问题似乎未涉及。

2·我国国家经济安全审查机制应当作为一个相对独立的审查机制

对于外资的管理,各国均建立了一套较为系统的管理法律体制,其中无外乎外资管理法、公司法、证券法、反垄断法。而拟建立的国家安全审查机制应独立于上述体系,作为外资准入是一种非常规的审查制度存在。应该说对于一般的外商投资我国已建立较为健全的管理体系,有外资审查机制、产业政策、公司管理机制、证券管理机制。随着我国《反垄断法》的颁布也建立了反垄断审查机制。这些只是常规的审查制度,即一个普通商业行为的跨国并购在不同的东道国发生时都会经常遇到的法律问题,就是上面所提到的外资管理法、公司法、证券法、反垄断法等规定。而非常规的审查制度是指在个别并购案中东道国基于国家安全因素而援用特别法律进行监管所产生的并购方预料不到的使并购受阻或失败的风险。

3·我国国家经济安全审查机制适用范围应规定较为宽泛的管辖范围

正如前文所提到的,美国1988年法对于国家安全审查机制所管辖的范围名义上只限于与国家安全有关的外资并购项目,立法的最初目的是维护美国的国防安全,并不考虑美国的国家经济安全等因素。但因其对“国家安全”没有明确的定义,在实践具有很大的灵活性,随着时代的变化,其管辖的范围已超过国防安全,经济因素、政治因素等也成为了审查重点。各国启动国家安全审查制度的因素多种多样,除了有国家安全,还有民族利益,如“中石油并购PK公司案”中,哈萨克斯坦政府把石油视作涉及国家民族利益的战略资源从而对并购加以控制;有民众的排外情绪,如习惯稳定的欧洲人对全球化忧心忡忡,当美国百事公司欲收购法国达能公司的消息传出后立即引起了法国社会尤其是各大工会的强烈不满;等等。而且在同一东道国的不同时期,这些因素还会有不同的表现。例如,有些产业早期属于国家扶持的弱小产业,国家以特别规定禁止外资进入是为了国家民族的利益;在该产业壮大并允许外资进入时,国家则可能因对某些国内企业情感深厚而抵制针对该企业的外资并购。○18

我国需要尽量使国家安全审查机制所管辖的范围广一些,在制定法规时尽量采取较为模糊的定义,使其可以在更大范围内,更长时期内解决外资与国家安全之间的问题。笔者认为针对我国利用外资还是以绿地投资为主的特点,我国的国家安全审查的机制不但可以用于外资并购,也可以用于新设项目;不但用于审查国家国防安全,也应可用于审查国家经济安全,产业安全等。

4·慎重启动国家安全审查机制

美国对国家安全审查机制是作为外商投资的非常规审查程序存在的,以2006年为例,美国外资委员会共受理案件113个,涉案金额仅占美国全年外资并购总额(1730亿美元)的6·5%。即使是对于美国高度关注的涉及外国政府控制的外资并购项目,自1992年以来,仅有157个项目被审查,占同期受理项目数的14%;而且其中20个是以签署和解协议(mitigation agreements)方式解决的,占此类项目的13%; 11个项目进入到第二阶段的调查程序,占此类项目的7%。○19

经济全球化作为一种经济发展趋势,已对许多国家产生了巨大影响,尤其是对经济实力较弱的发展中国家。随着外资并购中国企业的增多,我们对于国家经济安全问题必须有清醒、客观的认识,既不能无视问题的存在,放任各种风险的发生,也不能凡事必提国家安全,阻碍经济的发展。我国应将外资并购中的安全审查作为一个非常规的审查机制,确保在特定情况下有必要的法律手段以维护利用外资中的国家安全。作为非常规的审查机制却不可滥用,否则就有违我国改革开放的大趋势。

5·适时建立国家安全联席审查机制

利用外资中的国家安全问题,涉及到我国诸多部门,包括作为外资主管部门的商务部,作为产业主管部门的国家发展与改革委员会,以及公安部、安全部、交通部等等。我们可以借鉴美国外国投资委员会的审查管理模式,在适当时候建立部级联席审查机制,也可以包括有关行业的行业协会,从国家安全和行业利益角度进行审查。

对于美国在国家安全审查中的一些具体措施,包括政府部门与交易各方签署缓和协议制度,三个审查阶段的审查模式,向立法部门进行年报制度等等。我们应进一步加强研究,分析这些措施的利弊得失,并根据我国的实际需要进行借鉴,为我所用。在发展经济的同时有效维护国家安全。

(责任编辑:韩立余)