课程考试
2007年国际法期末考试题
参考答案
一、开卷部分
1．各国通常以宪法来规定条约在国内的适用，其具体方式有并入和转化。并入是指将条约作为国内法的一部分在国内法律秩序中直接予以适用，而不需制定新的国内法。转化是指制定新的国内法，赋予条约规则以国内法效力，使条约规则在国内予以适用。
2．我国宪法没有规定条约在国内的适用，而由有关法律部门具体予以规定。这种规定有三种模式：一是要求司法机关和其他主管机关直接适用国际条约。如《民事诉讼法》第237条规定，对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。二是规定在条约和相关国内法发生冲突时的直接适用。如《民法通则》第142条规定，中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。三是未尽事宜的直接适用。如《专属经济区和大陆架法》第13条规定，中华人民共和国在专属经济区和大陆架享有的权利，本法未作规定的，根据国际法和中华人民共和国其他有关法律、法规行使。
3．我国批准或加入的有关知识产权的条约在我国的适用没有统一的模式。这有两种情况：一是直接适用。如《商标法》第9条规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对待原则办理。二是国家通过国内法履行其承担的国际义务。如《与贸易有关的知识产权协议》。
二、闭卷部分：简要回答下列问题
1．就国家责任而言，哪些行为可归于国家而成为国家行为？
有关行为依国际法可归于国家而成为国家行为是国家承担国家责任的一个必要条件。根据国际实践，下列行为归于国家行为：国家机关的行为；国家元首和政府首脑的行为；国家官员的官方行为；经授权行使政府权力的其他实体的行为；另一国家或国际组织交由一国支配的机关所作的行为；成功的叛乱运动或机关的行为；在某些条件下个人或团体的行为。
2．比较大陆架与专属经济区的异同。
专属经济区和大陆架在200海里内是一个重叠区域，沿海国的权利也有重叠。
专属经济区和大陆架的不同：首先，沿海国对专属经济区和大陆架权利的依据不同。沿海国对大陆架的权利是固有的，是根据事实而存在的。而沿海国对专属经济区的权利并不是根据事实而存在的，它必须经过宣告。其次，二者的范围不同。200海里是专属经济区的最大宽度，但却是大陆架的最小宽度。因此，在200海里专属经济区外，沿海国仍可能有大陆架。再次，沿海国在这两个区域的权利所及的范围不同。沿海国对专属经济区的主权权利及于该区域内的所有资源，包括生物资源和非生物资源。而沿海国对大陆架的主权权利仅限于海床和底土的矿物和其他非物生资源以及属于定居种的生物。
3．国际法上的管辖权在我国刑法中的体现。
管辖权是国家对人和物实行管辖的权力，一般分为属地管辖、属人管辖、保护性管辖权和普遍性管辖权。
属地管辖权是指每个国家对其领土内的人和物以及发生的事件所行使的管辖权。这种管辖权是以领土为依据的。我国《刑法》第6条规定，凡在中国领域内犯罪的，除法律有特别规定的外，都适用本法；凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，适用本法；犯罪行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
属人管辖权是指国家对具有本国国籍的人行使的管辖权，而不向其是位于国内还是国外。我国《刑法》第7条规定，我国公民在我国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究；我国国家工作人员和军人在我国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。第10条：凡在中国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。
保护性管辖权是国家对其重大利益受到外国人在该国领土外的犯罪行为的侵害而行使的管辖权。我国《刑法》第8条规定，外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
普遍管辖权是各国按照国际法，对严重危害国际和平与安全以及全人类利益的某些特定的国际犯罪行为行使的管辖权。这种管辖权不问犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍，因此构成属地管辖与属人管辖的例外。我国《刑法》第9条规定，对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。
4．A国是联合国会员国。该国由于政府崩溃而使最大的两个部族陷入仇杀，大量无辜平民、妇女和儿童被屠杀，大批难民涌向周围邻国。安理会紧急讨论A国情势，断定A国情势对国际和平与安全构成威胁，决定根据《联合国宪章》第七章采取行动，设立一个国际刑事法庭，起诉A国境内那些应对严重违反国际人道法罪行负责的人。A国一陆军上尉甲被法庭指控犯有灭绝种族、谋杀和酷刑等罪行。在法庭审理中，甲声称法庭是非法的，对他没有管辖权。因为它不是依条约或《联合国宪章》修改程序建立的，而是由安理会建立的，《联合国宪章》没有赋予这个政治机关建立一个司法机关的权利。而且，法庭的审判干涉了A国内政。
根据以上案情，回答下列问题：
（1）安理会是否有权建立一个特别国际刑事法庭，为什么？
安理会有权建立惩治个人的一个特别国际刑事法庭。①安理会对维持国际和平与安全负有主要责任和相当大的自由裁量权。安理会行使《联合国宪章》第七章所述权力的条件是：存在威胁和平、破坏和平或侵略行为。一旦安理会断定某一情势构成对和平的威胁、和平的破坏或侵略行为，它就有选择措施以恢复和平与安全的广泛自由裁量权。《宪章》第39条明确表明安理会有采取第41、42条所规定措施的广泛权力。第41条规定了可采取非武力的措施，并列举了一些各国可采取的属于此类的措施。该条“包括”一词意味着，它对非武力措施的规定不是详尽无遗的。因此，建立司法机关完全在安理会依第41条行动的权力范围内。尽管安理会是一个政治机关，没有司法权力，但这不意味着它不能建立一个司法机关来履行它维持和平与安全的主要职责。就如联合国大会不必有司法职能，它也可以建立联合国行政法庭一样。事实上，作为恢复伊拉克入侵科威特后海湾地区和平与安全的一部分，安理会建立了联合国赔偿委员会。
在本案中，安理会断定A国情势对国际和平与安全构成威胁，并决定根据《宪章》第七章采取行动，制止该国境内发生的严重违反国际人道法的行为。因此，它有权建立一个惩治个人的特设国际刑事法庭作为第七章中规定的一项措施。条约或修改《宪章》不是建立这样一个法庭的惟一法律基础。它可以由一个具有有限的、能作出有约束力的决定权的机关建立。安理会根据《宪章》第七章采取行动时即是这样的一个机关。
②根据《宪章》第7条的规定，安理会可依本宪章设立认为必需的辅助机关。第29条更明确规定，安理会可设立其认为于行使职务所必需的辅助机关。
（2）甲的主张是否成立？为什么？
甲的主张不正确。因为安理会有权建立一个特别国际刑事法庭。不干涉各会员国国内管辖事项是《宪章》的一项原则。但这项原则受一个条件的限制，即该原则不应影响执行依《宪章》第七章采取的执行措施。而本案中国际刑事法庭的建立正是安理会根据第七章采取的执行行动。因此不存在干涉A国内政的问题。
法庭的属人管辖和属物管辖是A国境内对严重违反国际人道法行为负责的人。甲是A国人，其被指控的罪行属于法庭的管辖范围。因此他对法庭管辖权的反对不能成立。