学生习作
浅析WTO框架中有关中国纺织品的特殊保障措施及其应对
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【内容摘要】自2005年1月1日，WTO《纺织品与服装协议（ATC）》起正式失效，全球纺织品进口配额制度取消。配额制取消后销往美国的我国纺织品出口量相应大幅增长。美国出于保护其国内产业的意图，频繁对源自中国的纺织品实施特殊保障措施。虽然，两国于11月8日签署了《中美关于纺织品和服装贸易的谅解备忘录》。但其涉及的纺织品范围极其有限，为了更好的保护中国的合法利益，分析WTO框架中有关中国纺织品的特殊保障措施极为重要。本文拟在分析“242条款”的基础上，提出相应的法律层面上的应对措施。
【关键词】“242条款” 规范分析 法理分析 应对
引语
特殊保障措施（special safeguard measure）是一个与保障措施相对的概念。保障措施是现今WTO框架中与反倾销、反补贴并驾的三大贸易保护措施之一，而且相对于反倾销和反补贴而言，保障措施的实施条件更为宽松。根据《保障措施协定》第2条第1款的规定：“一成员方只有当依据下述条款，确认一种产品正以一种对国内生产同类或直接竞争产品的产业造成严重损害或严重损害威胁的绝对或相对于国内生产的增加量，并在这样的条件下输入其国境时，方可对该产品适用保障措施。”依据该条所采取的保障措施即一般意义上的保障措施。而特殊保障措施，顾名思义，即受特殊程序规则约束或指向特定对象的与一般保障措施的具体实施要件不同的保障措施。在现今WTO框架下，特殊保障措施主要可归为两类：一类是《农业协定》中所规定的特殊保障措施；一类是在某些国家的入世协议书中所规定的保障措施。
与中国纺织品有关的特殊保障措施，即属于第二类。主要包括《中华人民共和国加入议定书》第16条和《中国加入工作组报告书》第242条的规定。本文论述的重点将集中于对“242条款”的分析。
一、对242条款的规范分析
“242条款”作为一个特定的WTO法律用语，其特指《工作组报告书》的第242条。虽然该部分的标题是“纺织品”，而不是“纺织品保障措施”，条文中也没有出现过“保障措施”的措词，但是，从该部分条文的含义看，实际上是有关WTO其他成员针对中国的纺织品实施特殊保障措施的条件、程序及对其限制等问题。
（一）“242条款”的适用条件
为了更好的说明“242条款”的使用条件，我们将《工作组报告书》第242条（a）款全文引述如下：“如一ＷＴＯ成员认为《纺织品与服装协定》所涵盖的原产于中国的纺织品和服装产品自《ＷＴＯ协定》生效之日起，由于市场扰乱，威胁阻碍这些产品贸易的有序发展，则该成员可请求与中国进行磋商，以期减轻或避免此市场扰乱。请求进行磋商的成员在提出磋商请求时，应向中国提供关于磋商请求的原因和理由的详细事实声明，并附提出磋商请求成员认为能够证明下列内容的现行数据：（１）市场扰乱的存在或威胁；及（２）在该市场扰乱中原产于中国产品的作用。”
[1]根据上述规定，我们可以将242条的适用条件归为下述几点：
实质要件包括：第一，242条的适用仅针对于《纺织品与服装协定》所涵盖的自《ＷＴＯ协定》生效之日起原产于中国的纺织品和服装产品；第二，该特定纺织品和服装产品引起了市场扰乱，同时威胁（threatening to）阻碍了这些产品贸易的有序发展。程序要件包括：第一，该成员可（could）请求与中国进行磋商，以期减轻或避免此市场扰乱。但根据242条（d）款的规定，我们可以发现此处的磋商程序的提出乃主张原产于中国纺织品导致市场扰乱的WTO其他成员国的强制义务（在学理分析部分将有详细阐述）；第二，主张原产于中国纺织品导致市场扰乱的WTO其他成员国，应向中国提供关于磋商请求的原因和理由的详细事实声明，并附相应现行数据。
也即在中美贸易战中，美国与对中国的纺织品依据“242条款”采取特殊保障措施，美国必须证明：第一，该纺织品属于《纺织品与服装协定》所涵盖的自《ＷＴＯ协定》生效之日起原产于中国的纺织品和服装产品；第二，该特定纺织品和服装产品引起了市场扰乱，同时威胁（threatening to）阻碍了这些产品贸易的有序发展；第三，美国应请求与中国进行磋商，以期减轻或避免此市场扰乱；第四，美国应向中国提供关于磋商请求的原因和理由的详细事实声明，并附相应现行数据。
（二）对适用“242条款”的相关限制
根据《工作组报告书》第242条（c）—（g） 款的规定，我们可以将对适用“242条款”的相关限制归为下述三项：
第一，特殊保障措施的形式应仅限于数量限制一种。根据（c）款的规定，中国同意对磋商所涉及纺织品或纺织制成品的装运货物，控制在不超过提出磋商请求的当月前的最近１４个月中前１２个月进入该成员数量的７．５％（羊毛产品类别为６％）的水平。同时（d）款对磋商不成后的特保措施限于“继续根据（ｃ）项
[2]”实行限制。以此可以推论出，根据242条款所实施的特保措施仅限于数量限制一种形式。
第二，特保措施的适用期限最长为1年，且不得跨自然年度适用。该特保措施的实施期限的规定见于（e）款。具体而言，根据该款的规定若提出磋商的请求在10月1日前，则只能适用到该年度的12月31日；若提出磋商的请求在10月1日后，则可以获得12个月的适用期限。
第三，该特保措施不得反复适用。此限制体现于（f）、(g)两款规定中。根据（f）款的规定，“根据本规定采取的行动的有效期不得超过１年，且不得重新实施（reapplication）”，合理的理解应为，对同一产品不得再次适用242条。同时根据（g）款的规定，“不得根据本规定和议定书（草案）第１６条的规定对同一产品同时适用措施。”也即，一WTO成员国不得根据两条款对同一产品同时适用两种特保措施，但不排除先后适用。
二、对242条款的法理分析
仅对“242条款”作规范上的理解，很难在现实中维护我国的应有利益。一则可能带来其他WTO成员国对“242条款”的滥用；二则，国人应得权益之保护的机会也可能被忽视。因此，我们有必要对“242条款”做下述法理上的分析：
（一）“242条款”与WTO框架中其他保障措施协定或条款的关系
WTO法律框架中保障措施协定体系主要由GATT94 第19条、《保障措施协定》、《纺织品与服装协议（ATC）》第6条、《中国入世议定书》第16条以及《工作组报告书》第242条构成。
《工作组报告书》第242段虽然没有直接条文规定，但条文文本暗含的程序规定部分，适用WTO相关协定中相关程序的规定，只要这些规定不与第242段的规定内容相冲突。这是因为首先，根据《维也纳条约法公约》第31、32条
[3]的规定，条约的解释遵循善意解释、文意解释、历史解释等原则。而当“242条款”的规定出现过于松散，模糊不清时，参照WTO其他相关协定作出合理解释应当是最佳的选择。其次，WTO多边贸易体制采取“一揽子协定”原则。这就意味着很多的协定是各方妥协的产物，当某具体协定条款出现两种或多种不同的解释的时候，在不增加或减少权利和义务的前提下，我们认为单个协定间出现相同或类似用语时作出统一的解释，是防止条款被滥用的必要。
同时，根据WTO的实践，首先在2000年的阿根廷对进口鞋类采取的保障措施案件
[4]报告中，上诉机构裁定，GATT 1994第19条“不可预见的发展”的要求对根据WTO《保障措施协定》采取的保障措施适用。另外，2001年美国对巴基斯坦棉纱采取的过渡性保障措施案件
[5]中，上诉机构及确定了WTO《保障措施协定》（SGA）第3条关于调查的规定对《纺织品与服装协定》（ATC）第6条实施的过渡性保障措施的适用效力。
因此，《入世议定书》第16条（特定产品过渡性保障机制）或WTO《保障措施协定》的相关条款中，只要规定要求较低、不与第242段规定相冲突、同时又符合第242段所暗含程序要求的部分，对第242条款亦当适用。
（二）“原产于中国（Chinese origin）”的确定
对于“原产于中国的产品”的认定，我们应当“中国产品（Chinese products）”与“原产于中国（Chinese origin）”的差异。根据《原产地规则的协定》的规定， 其对“原产地”的确定并未建立统一的标准，只是原则性的规定了两大原则，即完全获得原则和最后实质性改变原则
[6]。因此，在确定产品是否原产于中国时，中国有权自己作出合理的解释。
（三）“市场扰乱”的确定
根据上述分析，当242条的规定出现模糊不清或过于松散时，我们有权引用WTO协定中其他的条款作出合理的解释，甚至直接予以适用。在242条款中，对“市场扰乱”的即未作出明确规定。在此，比较《入世议定书》第16.4条与242条对“市场扰乱”的规定，我们可以发现第16.4条的规定要求较低、且不与第242段规定相冲突、同时又符合第242段所暗含程序要求的部分。因此，我们认为即可直接援引《入世议定书》第16.4条
[7]的规定，在确定“市场扰乱”时，应满足：
第一，一项产品的进口正在快速增长，无论是绝对增长还是相对增长，而不是过去发生的增长；第二，增长构成对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业造成实质损害或实质损害威胁，只问损害是否存在，而不管损害的程度；第三，增长是造成实质损害或实质损害威胁重要原因之一即可；第四，认定是否存在市场扰乱时，受影响的ＷＴＯ成员应考虑包括进口量、进口产品对同类产品或直接竞争产品价格的影响以及此类进口产品对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业的影响等客观因素。
同时，我们应当看到，第242条中“market disruption, threatening to impede the orderly development of trade in these products”的规定，即由于市场扰乱，威胁阻碍这些产品贸易的有序发展。我们认为，此处“贸易的有序发展”是对确定市场紊乱的又一客观要件。
（四）自动限制条款的理解
根据242条（c）款的规定：“在收到磋商请求后，中国同意将对这些磋商所涉及的提出磋商请求成员的一个或多个类别的纺织品或纺织制成品的装运货物，控制在不超过提出磋商请求的当月前的最近１４个月中前１２个月进入该成员数量的７．５％（羊毛产品类别为６％）的水平。”
[8]
根据242条（c）款的条约用语：“在收到磋商请求后，中国同意将……装运货物，控制在……水平。”文意解释清楚表明，中国所同意的，是通过自己的海关，将磋商涉及的纺织品控制在约定的水平
[22]，即实行所谓的“自动出口限制”（voluntary restraint of export）措施，而不是同意其他WTO成员，通过他们自己的海关，对中国的磋商纺织品直接进行数量限制。因此，任何WTO成员，只要在其依据《工作组报告书》第242条制定的立法中规定，本国或本地区海关可以直接对来自中国的纺织品进行数量限制，就是违反了其WTO义务。一旦这种情况发生，中国就可以启动WTO争端解决程序寻求救济。
（五）磋商义务的强制性
根据242条（a）款的规定，主张原自中国的产品对其造成市场扰乱的成员国可（could）请求与中国进行磋商，以期减轻或避免此市场扰乱。但根据对242条（c）款的分析和242条（d）款的规定，“如在９０天磋商期内，未能达成双方满意的解决办法，则磋商将继续进行，提出磋商请求的成员可继续根据（ｃ）项对磋商涉及的一个或多个类别的纺织品或纺织制成品实行限制。”
[9]可见，不经过磋商程序，任何WTO其他成员都不能够援用第242条对原产于中国的产品实施特殊保障措施。
（六）报复措施的应用
“242条款”中并未规定当WTO其他成员方依据第242条对原产自中国的产品实施特保措施时，中国是否可以采取报复措施，这种省略是否意味着对中国报复权的剥夺哪？我们认为，中国依旧享有报复权。因为，首先，WTO所追求的是贸易的自由化，对所有阻碍贸易自由发展的措施，各成员国均有义务，也有权利对其禁止。在WTO体系中，对贸易保护措施采取对等的报复措施依据有惯例的性质。其次，在一般保障措施，即GATT(94)19和《保障措施协定》中均有对报复措施的规定。另外，《入世议定书》第16条中虽然限制了报复权的应用，但同样没有剥夺我国报复权的行使。因此，我们认为中国对滥用242条的滥用均可行使适当的报复权。
三、更为值得关注的——入世协议16条
《入世议定书》第16条并未直接规定有关针对纺织品和服装的特殊保障措施，但其对中国纺织品及服装的贸易出口仍会产生不可低估的影响。原因如下：
第一，虽然该条的名称为“特定产品过渡性保障措施”，但根据16.1条的规定，其适用产品的范围包括所有原产自中国的产品，其中当然包括纺织品及服装。可见该条的特定产品并非源自中国的特定产品，而是源自中国的所有产品。
第二，根据16.9的规定：“本条的适用在加入之日后12年终止。”也就是说该条对中国将适用至2003年12月31日，此相对于“242条款”对中国的影响更为深远。
第三，根据16.3条的规定，特殊保障措施的形式不再限于数量限制，而是“撤销减让或限制进口
[10]”。这样给予了WTO其他成员方比“242条款”更多的选择机会，以对原自中国的产品采取特保措施。
第四，对中国报复权的限制。根据16.6的规定，如一措施是由于进口水平的相对增长而采取的，而且如该项措施持续有效的期限超过2年，则中国有权针对实施该措施的WTO成员的贸易暂停实施GATT94项下实质相当的减让或义务。但是，如一措施是由于进口的绝对增长而采取的，而且如该措施持续有效的期限超过３年，则中国有权针对实施该措施的WTO成员的贸易暂停实施GATT94项下实质相当的减让或义务。
第五，“重大贸易转移”条款的引入。根据16.8条的规定，第三国为阻止中国的产品转而涌向自己的国内市场可和中国或与已采取保障措施的国家进行磋商,此磋商需在通知保障措施委员会后30天内举行，如果在通知保障措施委员会后60天内参与方不能达成协议，第三国可自由采取保障措施。换句话说，“重大贸易转移”不要求任一第三国在针对来自中国的产品采取保障措施时做任何调查,意味着为了避免中国的产品由于其他国家运用保障措施而涌入第三国，该第三国可直接针对来自中国的产品采取保障措施。其唯一的标准是“重要的进口增长”，代表着史无前例的最低启动条件；同时由于无须调查，“重大贸易转移”会对中国工业构成了潜在的毁灭性的打击。
四、中国应如何更好的运用上述规则对我国利益予以保护
“242条款”和《中国加入世贸组织议定书》第16条作为我国入世法律文件的组成部分，当然对我国产生法律上的拘束力。作为我国加入世贸组织的代价，现在评论其合理与否已失去现实意义。因此更为现实的做法是，认真研究242条第16条的适用条件、程序、规则和各种技术要求，以最大程度地较少该条款被滥用，从而达到保护自己利益的目的。
第一，更具条约法的有关理论对242条和第16条中有关重大概念的解释予以合理的解释。因为只有条文中的一些重要概念明确了，才可以确定采取特殊保障措施是否合理，有如对“原产于中国的产品”、“ 同类产品或直接竞争产品”、“ 市场扰乱”、 “绝对增长”、“相对增长”、“ 重要原因”、“ 客观因素”、“ 必需的时限”、“ 难以补救的损害的紧急情况”以及“ 重大贸易转移”等概念的认定。以上重要概念的认定是认识和运用242条和第16条的前提。比如对“市场扰乱”的认定，虽然第16条第4款对市场扰乱的确定提供了一些标准，但这些具体标准的确定、解释和适用是中国必须参加的程序。总之，中国应当基于特殊保障保措施的特别立法要求，采取积极的态度，勇于创新，对相关的定义作出有利于中国的合理解释，从而影响242条和第16条的适用与发展。
第二，中国应当强调任何适用242条和第16条的WTO成员国与中国进行磋商的义务。对242条的成员国的强制磋商义务已有分析，不再赘述。同理虽然，第16条第1款使用的“可以”（may）的表达方式，期望援用第16条特殊保障措施的WTO成员国好像没有必须进行磋商的义务。但是第3款规定“如磋商未能使中国与有关ＷＴＯ成员在收到磋商请求后60天内达成协议，则受影响的ＷＴＯ成员有权在防止或补救此种市场扰乱所必需的限度内，对此类产品撤销减让或限制进口。
[11]”关于60天的磋商期的规定就意味着不经过磋商程序，任何WTO成员都不能够援用第16条对原产于中国的产品实施特殊保障措施。第16条第5款“在根据第３款采取措施之前”作为第5款所规定的公告和调查程序的前提，则磋商实质上已经成为了WTO成员国适用特殊保障措施之前的一个义务。鉴于此磋商义务的存在，中国应当把握好此机会，利用好60天的磋商期以减少或避免其他WTO成员国援用242条和第16条对中国产品实施特殊保障措施。
第三，自动限制措施的及时适用。根据上述分析，中国已经同意采取必要的措施防止或补救市场扰乱所造成的损害，相关的WTO成员国则无权援用第242条对中国的产品实施特殊保障措施。同样，第16.2条中有关中国采取必要措施防止或补救市场扰乱所造成的损害的措辞并没有要求得到其他成员国的认可。如果某成员国拒绝接受中国自己采取的合理有效的自律措施，而强制使用特殊保障措施的话，中国则有权要求WTO专家组程序或仲裁程序认定该成员滥用242条和第16条的特殊保障机制，从而制止相关WTO成员国对中国产品继续实施特殊保障措施的不公正行为以保护自己的合法利益。我国商务部在此次“中美纺织品贸易战”中即及时抓住了强制磋商的机会，合理的保护了中国的利益。
第四，及时有效的利用报复权的规定。对于依据242条对中国实施特保措施的，中国则可以随时对其运用保障措施。而根据第16.5条的规定，在某实施期低于两年或三年的时，中国不能直接对相关的成员实施报复，但是，中国可以通过其他WTO协议条款对相关成员实施报复。该报复取决于中国自己的决定权和中国在相关双边贸易中讨价还价的地位。此外，如果WTO成员国通过重复使用某些保障措施长期限制某类中国产品进口的话，中国则应当援用第16条的立法目的和条约的平等性的一般原则要求WTO专家组和上诉机构对此种滥用进行限制。此次，“中美纺织品贸易战”中，商务部及时地公布若美对中国产品采取特保措施，中国的对应措施对最后《备忘录》的顺利缔结具有重大意义。
第五，对于“重大贸易转移”条款，我们认为，该条款为独立条款，没有包括限制中国采取报复措施的权利。国际贸易的基础就是互惠，如果任何国家轻易以贸易转移为由限制中国的出口的话，则中国有权在同等的限度内采取限制措施。
第六，合理的运用WTO争端解决机制。对于滥用特保措施，损害中国利益的行为，我国要敢于并善于向WTO争端解决机构（DSB）提请诉讼，通过专家小组及上诉机构的权威维护我国的正当合法利益。
五、结语
虽然，作为2005年“中美纺织品贸易战”的成果，两国缔结了《谅解备忘录》，但其所能节制的范围有限，仅限于《备忘录》中的相关纺织品。对于其他纺织品，美方仅承诺了自我克制适用242条款的义务。因此，在未来的几年期间（至少在2009年1月1日前），美国依据《工作组报告书》及其国内程序立法，将能够较轻易的启动对中国纺织品与服装的保障措施调查并实施进口限制，这将对中国具有比较优势的纺织品与服装对美出口造成现实的不利影响，使我国纺织品与服装产业在加入W TO后预期享有的利益面临严峻的考验。另外，由于对华纺织品与服装的特保措施易于启动和实施，可能被美方利用作为中美贸易摩擦中对我进行贸易制裁的工具。同时，第16条之特保措施的跟进适用对于中国的纺织品出口业的发展亦可能造成相当阻碍。
但不管怎样，加入WTO之后的中国与其贸易伙伴之间的贸易关系的不确定性降低了,世界对中国的市场入口更开放了,事实证明中国取得了相当令人鼓舞的成绩,对外贸易迅猛上升,经济持续快速增长;而且中国也正在被越来越多的国家承认为完全的市场经济。尽管具有贸易保护主义的特殊条款保障措施会给中国的发展带来种种困难,但加入给中国提供了一个相当宽广的舞台去展示中国巨大的潜力。
* 王东勇，中国人民大学2005级国际法硕士
[1] 由于所引文件以英、法、西班牙文为正式文本。故将英文文本引述如下：In the event that a WTO Member believed that imports of Chinese origin of textiles and apparel products covered by the ATC as of the date the WTO Agreement entered into force, were, due to market disruption, threatening to impede the orderly development of trade in these products, such Member could request consultations with China with a view to easing or avoiding such market disruption. The Member requesting consultations would provide China, at the time of the request, with a detailed factual statement of reasons and justifications for its request for consultations with current data which, in the view of the requesting Member, showed: (1) the existence or threat of market disruption; and (2) the role of products of Chinese origin in that disruption;
[2] 英文原文：continue the limits under subparagraph (c)。
[3] 《维也纳条约法公约》第三十一条 解释之通则
一、条约应依其用政语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。
二、就解释条约而言上下统文除指连同弁言及附件在内之约文等外，并应包括：
（甲）全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定；
（乙）一个以上当事国因缔结条约所订并经其他当事国接受为条约有关文书之任何文书。
三、应与上下文一并考虑者尚有：
（甲）当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定；
（乙）嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例；
（丙）适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。
四、倘经确定当事国有此原意，条约用语应使其具有特殊意义。
第三十二条 解释之补充资料
为证实由适用第三十一条所得之意义起见，或遇依第三十一条作解释而：
（甲）意义仍属不明或难解；或
（乙）所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。
一、条约应依其用政语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。
二、就解释条约而言上下统文除指连同弁言及附件在内之约文等外，并应包括：
（甲）全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定；
（乙）一个以上当事国因缔结条约所订并经其他当事国接受为条约有关文书之任何文书。
三、应与上下文一并考虑者尚有：
（甲）当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定；
（乙）嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例；
（丙）适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。
四、倘经确定当事国有此原意，条约用语应使其具有特殊意义。
第三十二条 解释之补充资料
为证实由适用第三十一条所得之意义起见，或遇依第三十一条作解释而：
（甲）意义仍属不明或难解；或
（乙）所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。
[4] Argentina – Safeguard Measures on Imports of Footwear（ WT/DS121/AB/ R）上诉机构报告第81段。
[5] United States – Transitional Safeguard Measures on Combed Cotton Yarn from Pakistan（WT/DS192/AB/R）上诉机构报告第76段。
[6] 参见《原产地规则协定》第3条（b）款和第9条第1款。
[7]第16.4条英文原文：Market disruption shall exit whenever imports of an Section, like or directly competitive with an Section produced by the domestic industry, are increasing rapidly, either absolutely or relatively, so as to be a significant cause of material injury, or threat of material injury to the domestic industry. In determining if market disruption exists, the affected WTO Member shall consider objectively factors, including the volume of imports, the effect of imports on prices for like or directly competitive Sections, and the effect of such imports on the domestic industry producing like or directly competitive products.
[8] 英文原文：Upon receipt of the request for consultations, China agreed to hold its shipments to the requesting Member of textile or textile products in the category or categories subject to these consultations to a level no greater than 7.5 per cent (6 per cent for wool product categories) above the amount entered during the first 12 months of the most recent 14 months preceding the month in which the request for consultations was made;
[9] 英文原文：If no mutually satisfactory solution were reached during the 90-day consultation period, consultations would continue and the Member requesting consultations could continue the limits under。 subparagraph (c) for textiles or textile products in the category or categories subject to these consultations
[10] 英文原文：withdraw concessions or otherwise to limit imports。
[11]英文原文：If consultations do not lead to an agreement between China and the WTO Member concerned within 60 days of the receipt of a request for consultations, the WTO Member affected shall be free, in respect of such products, to withdraw concessions or otherwise to limit imports only to the extent necessary to prevent or remedy such market disruption.